旅行社合作開(kāi)展旅遊業務中，常有以下兩(liǎng)種(zhǒng)情況：

      一、具有産品設計和組團資質能(néng)力的旅行社（以下稱爲“批發(fā)商”），將(jiāng)本旅行社的旅遊産品委托其他旅行社（以下稱爲“零售商”）進(jìn)行銷售、招徕遊客，形成(chéng)批發(fā)商作爲委托人，零售商作爲代理人的委托代理關系。

      二、具有收客網絡和營銷渠道(dào)的旅行社招徕客源（以下稱爲“收客社”），將(jiāng)所收客源交由其他旅行社進(jìn)行操作（以下稱爲“操作社”），形成(chéng)收客社委托操作社進(jìn)行具體業務操作的另一種(zhǒng)委托代理關系。

      以上兩(liǎng)種(zhǒng)操作方法，在業内常見，一般基于同業之間良好(hǎo)的合作關系和長(cháng)遠的合作目的，不會(huì)發(fā)生實質的糾紛。但一旦發(fā)生問題，由于兩(liǎng)種(zhǒng)模式中委托人和受托人所處的法律地位不一緻，所承擔的責任和享有的權利也不一緻，將(jiāng)導緻雙方之間直接的糾紛，也給最終消費者帶來不便和困擾。

      明确辨析這(zhè)兩(liǎng)種(zhǒng)關系，确定各方的法律地位，是處理此類問題，和進(jìn)行此類業務操作的根本所在。本文以案例做一簡要說(shuō)明。

      甲是具有出境旅遊資質的旅行社，乙旅行社不具有出境旅遊資質。乙旅行社招攬客戶報名參加赴英國(guó)旅遊，收取客戶保證金後(hòu)，轉交甲旅行社辦理簽證等事(shì)宜。周某在乙旅行社報名，并繳納保證金。乙旅行社將(jiāng)周某的有關資料交甲方辦理出境手續。但甲乙兩(liǎng)旅行社均未安排周某成(chéng)功出行，周某將(jiāng)甲乙兩(liǎng)旅行社告上法庭，要求退還(hái)保證金。

      該案經(jīng)兩(liǎng)審終審，一審法院認爲：本案争議的焦點是周某參加“英國(guó)遊”的經(jīng)營者是誰。本案中，乙旅行社身份應爲甲旅行社的代理人。事(shì)實上，“英國(guó)遊”的團費、簽證、出團日期、行程安排等都(dōu)是由甲旅行社來确定和安排的，且隻有甲旅行社具有出境遊資質，這(zhè)足以使周某相信甲旅行社是“英國(guó)遊”的經(jīng)營者。因此，周某選擇該

      項旅遊服務并交納保證金。甲旅行社也收取了周某辦理出國(guó)簽證的相關材料，并組織周某赴英使館簽證。綜上，周某已與甲旅行社形成(chéng)事(shì)實上的旅遊合同關系，且雙方都(dōu)已實際履行了部分合同義務，該合同依法成(chéng)立，合法有效。由于甲旅行社未履行安排周某赴英旅行的義務，緻使該服務合同的目的無法實現，周某有權解除合同，要求甲旅行社退還(hái)保證金。乙旅行社作爲被(bèi)告甲旅行社的代理人，不影響周某已與該項目經(jīng)營者甲旅行社形成(chéng)事(shì)實上的旅遊合同關系并已交付保證金的事(shì)實，以及周某向(xiàng)被(bèi)告甲旅行社主張返還(hái)保證金的權利。由于甲旅行社委托乙旅行社開(kāi)展業務時(shí)授權不明，且乙旅行社在代理行爲實施過(guò)程中存在明顯過(guò)錯，故乙旅行社應承擔共同償還(hái)責任。判決甲、乙旅行社退還(hái)周某保證金。

      二審法院認爲：周某和乙旅行社均沒(méi)有提交證據證明該業務是甲旅行社委托乙旅行社辦理，因此一審認定雙方是代理法律關系沒(méi)有合同依據；甲乙雙方系合作進(jìn)行境外遊項目，在一個完整的過(guò)程中，兩(liǎng)者缺一不可，是一個整體行爲，且乙旅行社收到保證金後(hòu)才由甲旅行社辦理簽證手續，因此應當認定甲旅行社對(duì)乙旅行社收取保證金的行爲是知道(dào)或應當知道(dào)的。乙旅行社收取保證金後(hòu)，無法繼續履行合同，周某要求乙旅行社退還(hái)保證金的請求應當支持。甲旅行社作爲乙旅行社該項目的合作者，知道(dào)并放任乙旅行社收取保證金的行爲，應當承擔責任。且本案周某最終是與甲旅行社形成(chéng)事(shì)實上的旅遊合同關系，甲旅行社也實際履行了部分合同義務。原審法院判令甲旅行社與乙旅行社共同償還(hái)保證金并無不當，原審判決結果應當維持。

      該案例具有一定的代表性。作爲收客端的旅行社和作爲操作方的旅行社，哪方是委托方，哪方是代理方，是此類情況處理的焦點。結合本案例中反映出的兩(liǎng)個法律問題和一個業務問題，作如下分析：

      一、一個業務問題：如何界定業務合作旅行社之間的關系

      在本案中，因爲旅遊線路爲出境線路，所以可以很清晰地判斷出，是甲委托乙銷售甲的出境旅遊産品：因爲乙并不具有出境旅遊資質，不可能(néng)擁有出境旅遊産品，乙出售的出境旅遊産品是甲方推出的明确、具體的旅遊線路，且也由甲爲遊客進(jìn)行簽證等實際情況，因此，甲是該旅遊産品的實際經(jīng)營者。乙旅行社僅是協助甲旅行社進(jìn)行招徕和銷售的代理商。甲旅行社與遊客具有事(shì)實合同關系，甲方應當承擔合同責任，乙作爲具有一定過(guò)錯的代理方，同樣(yàng)應當承擔一定責任。

      如果産品是乙設計和推出，價格和線路安排等均是乙制定，如果實際操作由甲完成(chéng)，則可以理解成(chéng)甲方是乙方的某些旅遊要素和産品環節的供應商，則遊客和乙直接發(fā)生合同關系，遊客無權追究甲方的合同責任。當然這(zhè)種(zhǒng)情況下，可能(néng)出現乙不具有出境旅遊資質，而設計推出出境旅遊産品，然後(hòu)轉交具有出境旅遊資質的其他旅行社操作的問題，如出現這(zhè)種(zhǒng)情況，則應當追究乙方超範圍違法經(jīng)營的行政責任。而與遊客的合同關系，并不能(néng)當然認定無效，可結合實際情況由遊客追究乙的違約責任，或由遊客追究與遊客形成(chéng)事(shì)實合同關系的甲旅行社的責任。

      如果是甲旅行社推出的旅遊産品，産品價格、線路設計均是甲制定和确認，則可以确定，乙旅行社是甲的代理商，遊客可根據《合同法》的有關規定，向(xiàng)甲旅行社或乙旅行社追究責任（見下文分析）。

      二、兩(liǎng)個法律問題

      １、事(shì)實合同的認定問題

      本案中，法院認定無證據證明甲乙雙方存在代理關系，因此并未從委托代理關系來對(duì)案件進(jìn)行審查和判決，法院認定甲旅行社與周某形成(chéng)事(shì)實合同關系，該認定源于《合同法》司法解釋中的規定：“當事(shì)人未以書面(miàn)形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事(shì)的民事(shì)行爲能(néng)夠推定雙方有訂立合同意願的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。”

      法院對(duì)甲旅行社與周某存在事(shì)實合同關系的認定是清楚的，但在涉及甲乙之間的關系時(shí)，卻隻說(shuō)明甲旅行社和乙旅行社是“合作者”，“甲旅行社應當對(duì)知道(dào)并放任乙旅行社收取保證金的行爲承擔責任”。筆者認爲，判決僅籠統的認定爲甲乙雙方是“合作關系”欠妥當。“合作關系”并不能(néng)準确的認定甲乙之間的法律關系，因此在無明确的法律關系認定的情況下，該判決就(jiù)顯的說(shuō)理性不足。

      筆者認爲，從判決的分析來判斷，其實是可以認定甲乙之間也存在事(shì)實的“委托合同”關系。可以以事(shì)實的委托合同關系對(duì)甲、乙、周某在此案件中的關系和各自需要承擔的責任進(jìn)行認定。當然，法院的判決秉持的是“不告不理”“誰主張誰舉證”的原則，如周某和乙旅行社并未主動提出事(shì)實和證據，證明甲乙雙方存在代理關系的情況下，法院是不能(néng)直接認定或搜集證據去主動認定這(zhè)種(zhǒng)法律關系存在的。

      ２、顯名代理和隐名代理問題我國(guó)合同法中，根據相對(duì)人是否知曉委托人和受托人的委托關系，分爲“顯名代理”和“隐名代理”兩(liǎng)種(zhǒng)類型，并規定了相應的法律處理原則。

      在本案中，周某答辯明确陳述：“此境外遊項目均是由甲旅行社确認，之後(hòu)也是甲旅行社組織周某進(jìn)行簽證。”“甲旅行社有出境遊資質，周某才相信并交付保證金的。”因此可以看出，周某是知道(dào)或者是始終相信，乙是代表甲進(jìn)行業務操作的。我國(guó)合同法第402條規定“受托人以自己的名義，在委托人的授權範圍内與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道(dào)受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”。因此，如果在有證據證明甲乙雙方之間存在代理關系的情況下，周某起(qǐ)訴甲旅行社承擔責任并無不妥。