某省直機關的張先生來信反映：一個多月前他與石家莊某國(guó)際旅行社簽約到海南旅遊，本來按照合同規定是“雙飛5日遊”，但是臨行前8小時(shí)卻被(bèi)告知，飛機晚點15個小時(shí)，這(zhè)樣(yàng)一來“5日遊”變成(chéng)了“4日遊”，行程嚴重縮水，而且返回時(shí)飛機又晚點28個小時(shí)。臨行前和回來後(hòu)的一個多月時(shí)間裡(lǐ)，他多次向(xiàng)旅行社索賠，但旅行社一直認爲行程縮水是航空公司造成(chéng)的，屬于“不可抗拒的因素”，因此他們不承擔責任，不屬于賠償範圍。

    評析：

    “不可抗拒的因素”包括三個要件，一是不可避免，二是不可預見，三是不可克服。而航班延誤是否可以算不可抗力？由于不可抗力屬于法律規定的免責情形，爲了維護合同的嚴肅性，司法審判中對(duì)此一般予以從嚴掌握。航班延誤也不可一概而論。如果是由于天氣等自然原因引起(qǐ)的延誤，當然應該算作不可抗力。但是如果純粹是航班調配不當，則不能(néng)構成(chéng)不可抗力。

    處理這(zhè)類糾紛，如果把它直接當成(chéng)航空運送合同糾紛，是因爲旅遊者持有航空公司客票，可以認爲旅遊者和航空公司之間成(chéng)立了航空運輸合同，由旅遊者直接向(xiàng)航空公司追訴，是否構成(chéng)不可抗力由航空公司進(jìn)行舉證，省去了旅遊營業人的舉證麻煩和訴訟風險。對(duì)于旅遊營業人來講，當然願意。但是，旅遊者多半不會(huì)選擇這(zhè)樣(yàng)做。首先是因爲航空公司和航班的選擇都(dōu)是由旅遊營業人做出，旅遊者并沒(méi)有自行與航空公司簽訂合同，對(duì)旅遊營業人的選擇既無法改變也無法拒絕。其二，即使旅遊者持有航空公司的機票，理論上說(shuō)向(xiàng)航空公司索賠沒(méi)有障礙，但是航空公司通常不在旅遊者居住地，旅遊者與其交涉非常麻煩；另外一個重要原因就(jiù)是，按照航空公司對(duì)航班延誤的補償規定，旅遊者向(xiàng)其索賠所能(néng)夠得到的補償非常有限。而旅遊具有非常強的時(shí)間性，延誤必然會(huì)對(duì)預期的旅遊帶來不利影響，嚴重的甚至緻其主要目的不達。鑒于以上諸多原因，旅遊者通常將(jiāng)矛頭指向(xiàng)旅遊營業人。

    從旅遊合同的角度看，旅遊營業人應該爲其産品中的服務提供人的過(guò)失或故意承擔責任。但是，公認的原理是，旅遊營業人承擔責任的範圍和賠償的數額都(dōu)不應該超過(guò)其給付提供人按照相關法律應該承擔的程度。相對(duì)于旅遊營業人，航空公司通常處于絕對(duì)優勢的壟斷地位，尤其在市場經(jīng)濟不發(fā)達的目的地，旅遊營業人對(duì)提供航空運送服務的航空公司常常根本無法選擇，因此許多國(guó)家的法律大都(dōu)允許旅遊營業人在這(zhè)種(zhǒng)情況下限制風險，首先确認這(zhè)個原則的是被(bèi)奉爲旅遊合同法律原則最早框架的1970年的《布魯塞爾旅行契約國(guó)際公約》，該公約第十五條規定：旅遊營業人委托第三人提供運輸、膳宿或者其他與實現旅行或短期逗留有關的服務，由于全部或部分未能(néng)履行義務對(duì)旅遊者造成(chéng)的損害，如果能(néng)夠證明其在選任給付提供人的時(shí)候已經(jīng)盡到勤勉的旅遊組織者的注意義務時(shí)，可以免除責任。在進(jìn)行賠償時(shí)，如果相關的服務沒(méi)有賠償限額規定，旅遊營業人受到公約規定的賠償限額的保護。也就(jiù)是說(shuō)，如果航空公司有賠償限額規定，旅遊營業人承擔的責任，不會(huì)高于這(zhè)個限額，否則就(jiù)按照公約規定的限額予以賠償。公約确立的這(zhè)個原則相對(duì)公平地讓旅遊營業人承擔可能(néng)承擔的責任，因此爲許多國(guó)家的立法借鑒。例如德國(guó)民法典第651條：允許旅遊營業人通過(guò)合同條款限制自己單純因爲給付提供人過(guò)失引起(qǐ)的責任爲旅遊費用的3倍。

    旅遊合同因航空公司的誤點造成(chéng)違約如何賠償以及航空公司在旅遊合同中如何承擔責任在我國(guó)現有的法律中沒(méi)有明确規定。司法實踐中的判例絕大多數都(dōu)是讓旅行社承擔航班變化造成(chéng)的違約責任。賠償數額沒(méi)有一定之規，由法官自由裁量，因其結果沒(méi)有預見性，旅行社在這(zhè)方面(miàn)面(miàn)臨的法律風險大大增加。當然，筆者認爲，在旅遊合同中，航空公司是旅遊服務中航空運送服務的提供人，在法律上又稱爲給付提供人。爲了保護消費者，也爲了加強旅遊營業人對(duì)給付提供人的選任責任，讓旅遊營業人爲其航空服務的給付提供人航空公司承擔責任，在法理上是成(chéng)立的。但是，應該遵循兩(liǎng)個原則：其一，旅遊營業人承擔的責任不應該超過(guò)航空公司的責任；其二，如果旅遊營業人在合同中明确約定航空延誤減免責任的辦法，應當肯定這(zhè)方面(miàn)格式條款的效力。

    由于旅遊服務具有很強的時(shí)間性，飛機延誤最易引起(qǐ)旅遊者不滿。我國(guó)目前由于飛機晚點、航班取消引發(fā)的旅遊糾紛有明顯上升的趨勢，部分消費者甚至采取極端做法，拒絕登機，拒絕回國(guó)等，不僅影響不良，而且對(duì)雙方的利益都(dōu)必然造成(chéng)嚴重損害。對(duì)此，筆者主張強調雙方互負的義務，旅遊者在旅遊合同中有協力義務，不得人爲擴大違約事(shì)件的損害。當然在飛機晚點的情況下，旅遊營業人仍然要盡到自己的組織義務，妥善安排安撫遊客，積極與航空公司溝通，獲得準确信息，争取旅遊者最大限度知情，以穩定其情緒。對(duì)因延誤影響的行程，靈活處理，積極調配，力保約定的線路、景點少發(fā)生變化，把損失降到最低限度。行程縮短後(hòu)節省的費用應當退還(hái)旅遊者。如果旅遊者已經(jīng)得到航空公司的賠償，旅遊營業人對(duì)旅遊者的賠償就(jiù)應該從實際損失中減去該部分。