2006年3月6日，吳某某夫婦與H旅行社簽訂合同參加馬爾代夫豪華4晚6日遊。3月20日二人抵達馬爾代夫開(kāi)始度假。22日上午，吳某某在酒店邊上的海灘浮潛遊泳時(shí)不幸溺水身亡。死者家屬認爲旅行社既沒(méi)有提供領隊導遊服務也沒(méi)有對(duì)在該地浮潛遊泳的注意事(shì)項進(jìn)行警示、說(shuō)明。要求旅行社賠償死亡賠償金、父母贍養費、交通費、喪葬費、精神撫慰金、未推薦意外保險而緻的保險利益損失等共計120萬元左右。

    一審法院經(jīng)審理後(hòu)認爲：雙方在合同中約定爲“馬爾代夫4晚6日自由行”，結合本案的具體情況，該“自由行”的含義是吳某某夫婦在旅行社安排好(hǎo)住宿、機票、餐飲的條件下，自主選擇旅遊項目的一種(zhǒng)方式。因雙方并未約定領隊及導遊服務，故吳某某夫婦每日的具體旅遊項目呈不特定狀态，作爲旅行社是無從知曉、預知或控制任何事(shì)件的發(fā)生。旅行社應承擔的是與其服務相對(duì)應的安全保證義務，對(duì)于吳某某自行安排的旅遊活動而産生的相關後(hòu)果應由其自行承擔責任。特别是吳某某作爲成(chéng)年人，在自主決定的旅遊活動中，自身負有注意安全的義務。雖然吳某某有深水合格證，具有在一定深水領域中遊泳的相關資格，但在海洋中遊泳、浮潛比之具有更強的危險性和不可知性，對(duì)于掌握一定遊泳技能(néng)的吳某某來說(shuō)，應比常人更加小心與謹慎，以确保自身安全。但吳某某未能(néng)注意自身安全，出現了溺水身亡的法律後(hòu)果，其自身應承擔主要責任。但是考慮到，馬爾代夫作爲印度洋上的島國(guó)，到該國(guó)遊覽大部分項目都(dōu)是與海上項目有關，對(duì)于旅行社來講，在宣傳其遊覽價值同時(shí)，應理智地告知旅遊者相應的風險性，提醒他們要注意人身安全，這(zhè)也是合同的一種(zhǒng)附随義務。旅行社在審理中，并未提供相應證據證明其履行了該方面(miàn)的提醒義務。故H旅行社的服務在此方面(miàn)存有缺陷，應承擔一定的民事(shì)責任。判決H旅行社賠償142582元。判決後(hòu)，原被(bèi)告均提出上訴。

    二審法院審理後(hòu)認爲，無論采用組團或是自由行的旅遊方式，旅行社仍對(duì)旅遊者負有安全保障義務。吳某某夫婦實際是自由行的旅行方式，在其進(jìn)行旅遊項目過(guò)程中，旅行社沒(méi)有人員陪同。在本案旅行方式之下，H旅行社的安全保障義務僅能(néng)具體化爲警示告知義務。H旅行社雖然在旅行須知中就(jiù)人身安全方面(miàn)書面(miàn)作了一定的告知，但其内容過(guò)于籠統，既不夠具體，更未針對(duì)旅行目的地通常旅遊項目所特有的風險予以充分告知和特别的警示。但已經(jīng)盡到了基本的告知義務，僅其告知内容存在較大缺陷；加之在海洋内進(jìn)行浮潛活動本身所具有的自然風險仍系導緻吳某某死亡的重要因素。故一審法院确定H旅行社适當承擔民事(shì)責任，并無不當。

    駁回上訴，維持原判。

    評析：

    這(zhè)個案件的一審判決我們在前面(miàn)讨論過(guò)。當時(shí)的重點是區分自助旅遊和組團旅遊（包價旅遊）合同當事(shì)人雙方，尤其是旅行社的權利義務。一審判決後(hòu)，雙方都(dōu)不服，上訴至二審法院。原審原告在二審中再次提出了旅遊合同的性質問題，主張本案是組團旅遊而不是自助旅遊。針對(duì)這(zhè)個觀點，二審法院也在判決中花了很大篇幅說(shuō)明了雙方當事(shì)人簽訂合同的真實意思和合同履行的實際情況。這(zhè)個問題在兩(liǎng)審案件中都(dōu)稱爲焦點的原因就(jiù)是，旅行社在以組團旅遊和“機＋酒”爲特點的自助遊中，承擔的義務是不同的。

    安全保證責任在旅遊合同中究竟屬于什麼(me)性質的義務？有人認爲是基于法律法規規定的法定義務，也有人認爲是基于誠實信用或者全面(miàn)履行原則而産生的旅遊合同的附屬義務。對(duì)于前者，我國(guó)《旅行社管理條例》第21條規定：“旅行社組織旅遊，應當……保證所提供的服務符合保障旅遊者人身、财務安全的要求；對(duì)可能(néng)危及旅遊者人身、财物安全的事(shì)宜，應當向(xiàng)旅遊者作出真實的說(shuō)明和明确的警示，并采取防止危害發(fā)生的措施”。對(duì)于後(hòu)者，正如本案判決所說(shuō)，無論是組團還(hái)是自助旅遊，旅行社都(dōu)對(duì)旅遊者負有保障安全的義務，它被(bèi)理解爲由于旅遊合同的性質和履行特點而産生的義務。不管在理論上安全保證責任的合同義務性質如何，現實中我們面(miàn)臨的最大問題就(jiù)是，由于法律法規缺乏準确的界定，安全保證責任的界限不清，範圍不明，因此在審判實踐中對(duì)此的判定彈性很大。雖然旅行社不可能(néng)充當旅程安全的保險人角色，但是，爲了保證旅程安全，旅行社應該以謹慎的職業人的态度安排和組織整個旅程。産品組合時(shí)必須考慮安全上的隐患，線路考察過(guò)程中應該确定其他服務提供者是否具有合理的安全保障能(néng)力和措施。此外，還(hái)應該對(duì)行程中各種(zhǒng)旅遊服務可能(néng)發(fā)生的危險充分估計和周全考慮，通過(guò)事(shì)前警示、告誡，行程中提醒、事(shì)故發(fā)生後(hòu)積極救助等方式盡到自己的安全保證義務。目前，旅行社通常都(dōu)針對(duì)産品的特性進(jìn)行一定的警示、告誡、提醒，如何判斷是否足夠和充分，筆者認爲标準就(jiù)是旅行社應該以謹慎的職業人的态度安排和組織整個旅程。

    本案二審判決對(duì)自助旅遊中旅行社的安全保證責任界定得比較清晰準确。自助旅遊雖然不是組團形式的包價旅遊，但是旅行社對(duì)參加自助遊的旅遊者仍然有安全保證義務。由于該案合同沒(méi)有約定旅行社派遣陪同人員，對(duì)旅遊者自行選擇進(jìn)行的活動，旅行社無從知曉、無從控制，因此，其安全保障義務僅限于警示告知義務。但是法院認爲，“H旅行社雖然在旅行須知中就(jiù)人身安全方面(miàn)書面(miàn)作了一定的告知，但其内容過(guò)于籠統，既不夠具體，更未針對(duì)旅行目的地通常旅遊項目所特有的風險予以充分告知和特别的警示。”該判斷符合案件的實際情況。法院進(jìn)一步指出“H旅行社已經(jīng)盡到了基本的告知義務，僅其告知内容存在較大缺陷”。

    筆者認爲，盡管這(zhè)個判決邏輯嚴密，推理清晰，但是仍然存在一個缺陷，就(jiù)是沒(méi)有完全劃清溺水事(shì)故當事(shì)人各方的責任，應該說(shuō)旅遊者自身的疏忽也構成(chéng)了一定的原因。旅遊者違背旅行社的告誡單獨活動，一審判決也指出發(fā)現溺水者時(shí)其位于深水區，雖然旅行社在安全保證責任上有一定的過(guò)失，但不是造成(chéng)悲劇的唯一原因，在承擔責任時(shí)，應該按照責任大小按比例承擔事(shì)故損失。但二審維持了一審判決，也繼續了一審判決責任分配不清的不足。